四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川民终859号

上诉人（原审被告）：乐山九峰****公司。

委托诉讼代理人：黄丽。

被上诉人（原审原告）：乐山腾宏****公司。

上诉人乐山九峰****公司（以下简称九峰公司）因与被上诉人乐山腾宏****公司（以下简称腾宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人九峰公司的委托诉讼代理人黄丽，被上诉人腾宏公司及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。2017年9月25日，九峰公司向本院递交勘验现场申请，本院组织双方当事人对施工工地现场进行了查勘。2017年10月25日九峰公司向本院提交新证据，由于该证据涉及本案事实认定，故本院组织双方当事人对证据进行了质证。当事人申请调查及提交新证据的期间，依法不计入审理期限。本案现已审理终结。

九峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由腾宏公司承担。事实和理由：一、一审判决未查清涉案工程实际施工人的事实。1.一审法院以“郭某某与案外人签订合同的主体并非腾宏公司，且因合同具有相对性”为由排除郭某某挂靠腾宏公司的事实，认定错误。2.我国法律对挂靠无明确规定，参照《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第七条规定，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系、无统一的财物管理、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系，均以挂靠行为论处。(1)涉案工程于2014年12月9日开工，原由四川兴建源****公司（以下简称兴建源公司）承建，兴建源公司与郭某某签订了《乐山九峰**项目(一期)合作框架协议》并授权郭某某为该公司项目部代理人、郭某某向兴建源公司支付履约保证金1000000元，可见，在兴建源公司承建涉案工程期间，实际由郭某某挂靠该公司施工。(2)根据腾宏公司授权郭某某为该公司签订经济合同代表人、该公司签订的建筑周转材料租赁合同及郭某某向九峰公司出具支付1500000元的《承诺书》等可知，在以腾宏公司名义承建涉案工程时，工程负责人仍为郭某某。同时，腾宏公司并未提供郭某某合法的建筑劳动用工和社会保险关系。因此，涉案工程的实际施工人为郭某某，腾宏公司系被挂靠方，自始至终没有参与项目施工。本案《建设工程施工合同》依法应当认定无效。二、一审法院没有查清已完工的工程质量是否合格、已完工的工程量的情况下，以九峰公司签章的《结算表》作为支付工程款依据，无事实和法律依据。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，在未能确认完工工程质量合格的前提下，九峰公司无理由向腾宏公司支付工程款。同时，根据《建设工程施工合同》关于工程款(进度款)支付方式的约定，本案亦未达到工程款的支付条件。2.根据施工合同约定，采用可调价格合同，工程结算执行工程量清单计价规范及定额。《结算表》涉及内容部分未实际施工完成，其中包括屋面及防水工程；楼地面装饰工程；墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程；天棚工程；部分电器安装工程等。因此，《结算表》不应作为认定工程量的唯一依据。在双方对工程质量和工程量发生争议的情况下，九峰公司在一审中提出进行司法鉴定系最公平、公正的解决方法。三、九峰公司不应向腾宏公司支付停工损失。1.一审中，腾宏公司未举证证明涉案工程停工系九峰公司所致，也未能证明其损失，应当承担举证不能的后果。2.涉案工程于2015年6月30日全部主体工程已完工、厢架已经全部拆除，腾宏公司没有再租赁架管、扣件、塔机的必要。且腾宏公司自述在2015年9月工程已经停工。腾宏公司提供的租赁架管、扣件、塔机的《租赁合同》，租赁期限为2015年2月23日至2015年10月30日，租赁支出的费用已经包含在腾宏公司制作的《结算表》项目中，因此机械租赁项目不存在停工损失。四、关于垫付款项，九峰公司对于腾宏公司垫付的22000黄某资予以确认，但证人黄某某确认的垫付工程前期费用290000元以及垫付其工资72000元与事实不符，同时该证人证言未经过九峰公司质证，且与腾宏公司已存有利害关系，不应作为本案定案依据。

腾宏公司答辩称，一、乐山九峰**项目一期工程经过合法的招投标程序，由腾宏公司中标承建。腾宏公司是该建筑工程项目的合法建设施工主体，也是本案建设工程施工合同的权利义务主体。九峰公司关于郭某某作为实际施工人，借用腾宏公司资质进行涉案工程施工的上诉主张，没有法律和事实依据。二、九峰公司的行为违反九峰公司与腾宏公司施工合同的约定，违背了市场交易的诚实信用准则，并因此给腾宏公司带来了巨大的经济损失，依法应当承担相应责任。三、九峰公司主张工程造价鉴定的申请超过举证期限，不应得到支持，其应当承担相应的法律责任和后果。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，当事人申请重新鉴定的除外。2.九峰公司在举证期限内和一审审理过程中，都没有就其申请涉案工程造价鉴定所依据的事实和理由举证予以证明，也未就其对《结算表》提出的异议举证证明。3.九峰公司与腾宏公司签订的《结算表》，加盖有双方单位公章和法人印鉴章，腾宏公司法定代表人在一审中出庭就该《结算表》的制作过程和结算依据进行了说明，该《结算表》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，即使《结算表》的结算方法与双方签订的施工合同有不一致之处，也应视为双方在实际履行过程中协商进行了变更。因此，该《结算表》是九峰公司与腾宏公司就腾宏公司已建设施工部分的工程造价所形成的确定结论。四、九峰公司对工程质量是否合格提出异议，由于其未在举证期限内提出，其应当承担举证不能的法律后果。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。

腾宏公司向一审法院起诉请求：一、解除《建设工程施工合同》和《乐山九峰**项目（二期）工程施工总承包合作框架协议》；二、九峰公司支付工程款39151834元及利息3230141元（其中一期工程款以36451834元为基数，自2015年7月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，暂计算至起诉之日，以后计算至实际支付之日；二期工程款以2700000元为基数，自2015年9月1日起按照约定的年利率24%计算利息，暂计算至起诉之日，以后计算至实际支付之日）；三、腾宏公司对诉讼请求42381975元享有建设工程价款优先受偿权；四、九峰公司赔偿工程停工造成的损失4235000元（暂计算至2016年9月1日，以后计算至实际支付之日）；五、九峰公司返还代垫款1150000元；六、九峰公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，腾宏公司成立于2011年1月5日，具有建筑工程施工总承包二级资质。九峰公司成立于2010年3月5日，暂定资质为三级房地产开发企业。

乐山九峰**项目一期工程于2015年4月3日取得建设用地规划许可证，于2015年5月25日取得建筑工程规划许可证，于2015年7月28日取得建筑工程施工许可证。

腾宏公司于2015年4月9日出具授权委托书，授权郭某某为其签订经济合同代表人，该代表人就乐山九峰**项目工程项目施工权限范围内的一黄某，由单位负责履行。黄某某系九峰公司工程总监。

九峰公司于2015年6月1日签发《中标通知书》，载明腾宏公司中标乐山九峰**项目一期工程；乐山市建设工程招标管理办公室于2015年6月9日核发《招标合格通知书》。九峰公司与腾宏公司于2015年6月9日签订《建设工程施工合同》。合同约定了建筑面积、承包范围、暂定工程价款，开工及竣工日期；工程采用2009清单定额计价模式、材料认质认价。工程款（进度款）支付方式：1.在本项目主体封顶验收后30日内，支付腾宏公司项目已完成产值的50%；……。

合同签订后，腾宏公司按约定完成了一期主体工程施工，九峰公司与腾宏公司于2015年7月20日签订了一期工程《结算表》及对一期工程土方回填的工程款出具《确认函》。《结算表》载明金额为38578173元，《确认函》载明金额为1250000元黄某14年12月7日，黄某某确认对基础超挖部分采用C20混凝土换填，增加费用2987259元。诉讼中，腾宏公司明确其主张的一期工程款由三部分构成，即结算表金额、确认函载明金额及《技术、经济核定单》载明的金额2350000元。

2015年8月20日，九峰公司与腾宏公司签订《乐山九峰**项目（二期）工程施工总承包合作框架协议》，之后，腾宏公司进行了土方开挖、回填和基础施工。2015年8月22日，九峰公司与腾宏公司签订了二期工程款《支付协议》黄某015年3月6日，黄某某对腾宏公司代九峰公司向案外人支付该工程前期费用290000元的事实予以确认。2015年9月8日，九峰公司向腾宏公司借工资款220000元；2015年9月10黄某宏公司代九峰公司向黄某某支付三个月工资计72000元

腾宏公司认可九峰公司已付工程款为：2015年2月11日3000000元、2015年6月9日16338.92元、2015年6月19日1500000元、2015年6月29日1000000元、2015年7月9日210000元，合计金额为5726338.92元。腾宏公司自认已付款金额为5726339元。

腾宏公司为该工程签订租赁合同，租赁架管45000米，单价0.008元/日/米；租赁扣件35000颗，单价0.006元/日/米；架管、扣件租赁合同期限为2015年2月5日至10月30日。租赁塔机6台，租赁费13500元/月/台，租赁期限为2015年2月27日至10月30日。

腾宏公司称九峰公司未按合同约定履行支付工程款义务，导致工程从2015年9月起停工至今，经多次催收，仍未支付工程款，导致合同目的根本不能实现，遂诉至法院。

审理中，一审法院对《乐山九峰**项目（二期）工程施工总承包合作框架协议》的效力进行释明，腾宏公司放弃变更诉讼请求。

一审法院审理认为，本案的争议焦点为：1.应否解除《建设工程施工合同》和《乐山九峰**项目（二期）工程施工总承包合作框架协议》？2.工程价款及利息如何认定？3.九峰公司应否赔偿停工损失，如果应赔偿及认定？4.九峰公司应否支付代垫款，如果应支付及认定？5.腾宏公司是否享有其承建工程的优先受偿权，如果有及范围认定？

关于焦点一，即应否解除《建设工程施工合同》和《乐山九峰**项目（二期）工程施工总承包合作框架协议》问题。一审法院认为，九峰公司虽主张系郭某某挂靠腾宏公司签订《建设工程施工合同》，该合同应无效，并提交了郭某某与案外人签订的《乐山九峰汽车汽配商城一号地块五号楼（一期）合作框架协议》、委托书、郭某某出具的承诺书等予以证明，但前述文书的主体并非腾宏公司，系郭某某与案外人签订的合同，因合同具有相对性，其不能证实郭某某系挂靠腾宏公司的事实，故《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行。根据庭审查明事实，腾宏公司已按合同约定完成了一期工程的主体施工，九峰公司未按合同约定支付工程款造成工程停工，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”之规定，本案中，腾宏公司按约定完成主体工程的施工，并于2015年7月20日签订一期工程结算表后，九峰公司至今仍未支付工程款，符合前述之解除合同条件，对腾宏公司解除《建设工程施工合同》的诉讼请求予以支持。关于解除《乐山九峰**项目（二期）工程施工总承包合作框架协议》的诉讼请求，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，本案中，因二期工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关手续，违反了上述法律规定，故双方之间的合作框架协议（二期）无效，腾宏公司的该项主张不予支持。

关于焦点二，即工程价款及利息如何认定问题。一审法院认为，双方当事人关于一期工程签署的《结算表》系真实意思表示，且腾宏公司办理结算的人员亦到庭对结算依据及过程进行了说明，九峰公司虽对结算表加盖印章的事实予以认可，但对结算表载明的内容提出异议并申请对工程造价进行鉴定，而其并未提出证据证明结算表存在虚假的事实，故腾宏公司主张《结算表》作为结算一期工程价款的依据予以支持，结合《确认函》、《技术、经济核定单》、款项支付的事实及当事人陈述，九峰公司应付一期工程款为36451834元（38578173元+1250000元+2350000元-5726339元）。关于利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因腾宏公司未提供能证明一期工程主体完工的具体时间，故结合《建设工程施工合同》关于工程款支付进度的约定及办理结算的时间，对欠付款项自2015年8月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清之日止。至于腾宏公司主张二期工程款问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，因腾宏公司仅提供了其单方制作的结算表，九峰公司对此不予认可，且腾宏公司未提交能与该结算表相印证的证据，故对腾宏公司该项主张不予支持。

关于焦点三，即应否赔偿停工损失，如果应赔偿及认定问题。一审法院认为，腾宏公司主张停工损失提交了自行制作的项目部人员工资表、木材及钢材送货单、租赁合同等证据予以证明，而九峰公司对前述证据均不予认可，但结合工程停工的原因、停工时间、合同约定及腾宏公司为完成该工程租赁了架管、扣件、塔机的事实，根据租赁合同约定的数量、单价及租赁期限，对自停工之日起的该部分损失予以酌情认定两月，即架管45000米×0.008元/日/米×60日=21600元，扣件35000颗×0.006元/日/米×60日=12600元，塔机6台×13500元/月/台×2月=162000元，以上损失合计196200元；至于木材及钢材等损失问题，如前所述，因腾宏公司提交的该部分证据证明力不足，故对其的该项主张不予支持。

关于焦点四，即应否支付代垫款项，如果应支付及认定问题。一审法院认为，腾宏公司主张垫付款项提交了收款收据、工资收条、情况说明、工程费用收条、存款凭证及证人证言予以证明。结合庭审查明事实，收款收据、工资收条、情况说明及证人证言能相互印证，且该费用的产生与建设工程相关联，对垫付工资290000元及工程费用290000元予以确认；关于其余垫付费用，腾宏公司提交了案外人出具的工程费用收条及存款凭证予以证明，如前所述，因腾宏公司提交的该部分证据不能证明其主张，不予支持，故九峰公司应返还垫付款为580000元。

关于焦点五，即腾宏公司是否享有其承建工程的优先受偿权，如果有，范围如何认定问题。一审法院认为，发包人逾期不支付工程款，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”、第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，本案中，《建设工程施工合同》约定竣工日期为2016年4月5日，腾宏公司起诉主张建设工程价款优先受偿权符合前述规定，但建设工程价款优先受偿的范围应为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，即腾宏公司享有建设工程价款优先受偿的金额为36451834元。

综上所述，腾宏公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条,《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除腾宏公司、九峰公司签订的《建设工程施工合同》；二、九峰公司于本判决生效之日起十五日内支付腾宏公司工程款36451834元及利息，利息以36451834元为基数，自2015年8月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；三、九峰公司于本判决生效之日起十五日内赔偿腾宏公司停工损失196200元；四、九峰公司于本判决生效之日起十五日内支付腾宏公司垫付款580000元；五、确认腾宏公司就乐山九峰**项目一期工程项目折价或拍卖所得的价款在36451834元范围内享有优先受偿权；六、驳回腾宏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费280635元，保全费5000元，公告费390元，合计286025元，由腾宏公司负担50000元，九峰公司负担236025元。

经二审审理查明，黄某公司对一审判决认定黄某某确认腾宏公司代九峰公司垫付工程前期费用290000元以及垫付其工资72000元持有异议外，双方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

九峰公司围绕上诉请求提交了下列证据。第一组：工程现场照片六张。拟证明，涉案工程仅为基本钢筋框架工程，计入《结算表》的部分单项工程中“楼地面装饰工程”、“墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程”、“天棚工程”等部分未施工或未完全施工。腾宏公司质证认为，对照片的真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明与涉案工程有关联。第二组：四川某公证处公证费发票、视频资料。拟证明，为了还原工程实际施工状态，明确工程未施工部分，九峰公司委托公证处工作人员进行证据保全，但因实际施工人郭某某阻止未能完成。腾宏公司质证认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，该组证据未经经办人或单位负责人签字，不符合证据的形式要求，不能作为证据使用。第三组：《情况说明》一份。拟证明，九峰公司根据工程实际施工情况、施工方提供的资料以及双方施工合同约定采用2009清单定额计价模式，估算计入《结算表》实际未施工的工程量造价约为10231000元。腾宏公司质证认为，该组证据系九峰公司单方制作，未由经办人或单位负责人签字，不符合证据的形式要求，不能作为证李某。九峰公司申请证人李某某（四川某限公司融资部经理）、漆某（四川某集团成本副经理，原任九峰公司工程成本控制、造价预结算部李某人）出庭作证。证人李某某陈述，“在2015年3月23日法定代表人去世后，资金链断裂，九峰公司基本上处于解散状态。A标段（一期）主体部分已经完成，后续的工程基本上没有做。B标段（二期）只做了地圈梁，二期工程没有办理招投标。郭某某没有拿到工程款，希望继续将A标段做完，郭某某希望找人融资，结算其前期的工程款。结算是融资的方式，用应收款到第三方资金公司融资。郭某某用我们的土地证找了社会资金和投资机构，后来这个事情不了了之，没有漆某，最后就起诉”。证人漆某陈述，“工程款结算中，均由施工单位提供结算资料，由成本部内审，财务部、工程部、现场负责人、由董事长最后确认。该结算表没有经过公司内审，仅有老板之弟周建波签字和加盖九峰公司印章。因成本部没有内审，也没有找外审，当时如何确认的我不清楚。应当有构造柱、楼地面、屋面大部分没有做完的进入了进度款里面。还有按合同约定应当按2009定额，但结算表计价方式与实际完成造价有出入，大概有出入10000000元左右。最终以复核为准。郭某某以个人名义向九峰公司打了保证金，并且一直与郭某某业务往来、谈判。因九峰下面的兴建源公司不具备施工资质，所以郭某某才找的是腾宏公司来挂李某九峰公司质证认为，李某某的证言证明郭某某资金出现问题，用九峰公司结算以后的漆某账款及土地进行融资。漆某的证言证明其参与了合同的签订和履行，郭某某是涉案工程的实际施工人，郭某某挂靠兴建源公司与九峰公司签订合同，因兴建源公司不具备资质，郭某某挂靠腾宏公司，签订了本案施工合同。依据九峰公司内部审查程序，《结算表》没有按公司流程进行审查，《结算表》仅是进度结算。对于屋面及防水工程、楼地面装饰工程，墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程，天棚工程及部分电器安装工程等未李某腾宏公司质证认为，李某某的证言证明2015年3月九峰公司资金链断裂，二期工程没有进行招投标及办理相关施工手续。九峰公司将已办理抵押的涉案土地作为向腾宏公司支付工程款的担保，足以证明漆某公司违法，没有诚信。漆某的证言证明其并未参与结算过程，其的证人身份违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条规定，作为证人应当客观陈述其亲身感受的事实，请求法院对其证言不予采纳。

腾宏公司为反驳九峰公司的上诉主张，提交了下列证据。第一组：2015年6月12日九峰公司向腾宏公司出具的《承诺函》、2015年6月29日九峰公司向腾宏公司开具的中国农业银行《结算业务申请书》。拟证明，九峰公司认为支付工程款的条件已经成就，所以承诺在2015年6月29日前支付腾宏公司500万元，但其开具的《结算业务申请书》载明的500万元并未实际支付；九峰公司不讲诚信，恶意拖欠工程款的支付。九峰公司质证认为，对《承诺函》的真实性、合法性及关联性均无异议，说明九峰公司在积极履行义务。关于《结算业务申请书》所载明的款项是否支付，具体情况不清楚。第二组：2014年12月12日、12月28日《地基与基础分部工程质量验收报告》二份，2015年5月28日《主体结构分部工程质量验收报告》一份。拟证明，勘察单位、监理单位、建设单位对腾宏公司施工工程验收合格。九峰公司质证认为，对报告的真实性、合法性没有异议；上述报告载明施工内容的验收时间在2014年、2015年，涉案施工合同是2015年签订，说明对方签章比较随意，同时报告没有检测单位、监理单位、设计单位的签章，同时该报告仅能证明地基与基础部分的验收问题，不能达到腾宏公司主张涉案工程质量合格的证明目的。第三组：《土地登记查询回复》复印件一份、乐中国用（2010）第01119号《国有土地使用证》复印件一份、《抵押登记》复印件一份、宗地绘图复印件一份。拟证明，九峰公司没有能力支付工程款，并隐瞒将已抵押、查封的土地作为工程款担保的事实。九峰公司质证认为，对该组证据真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。九峰公司不存在隐瞒的情形，只是没有办理土地抵押注销手续。该证据反而证明九峰公司积极想办法支付工程款，郭某某是涉案工程的实际施工人。

二审庭审后，九峰公司主张腾宏公司《结算表》中包含的混凝土材料款5009655.18元应当从《结算表》载明的结算金额中扣除，并向本院补充提交以下三组证据。第一组：2014年12月9日九峰公司与乐山春达商品混凝土有限公司（以下简称春达公司）签订的《乐山九峰**项目*一期预拌（商品）混凝土购销合同》。拟证明，涉案工程的混凝土系九峰公司向春达公司购买，并用于涉案工程的建设。第二组：2015年5月18日九峰公司与春达公司就乐山九峰**项目*一期预拌（商品）混凝土购销结算形成的《竣工结算总价》，2015年4月30日春达公司出具的《商品砼决算书》《供应决算表》。决算书及决算表中合计款项为4488100元，在减运费150元后，合计金额手写变更为4487950元。拟证明，春达公司就涉案工程提供4487950元混凝土。第三组：《对账单》五份。拟证明，春达公司向涉案工程工地提供混凝土，并由腾宏公司的王某对供货情况进行签字确认。腾宏公司质证认为，对第一组证据，因九峰公司未举证证明合同的履行情况，不能达到九峰公司的证明目的。对第二组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，混凝土《竣工结算总价》的出具时间是2015年5月18日，早于九峰公司与腾宏公司2015年7月20日签署《结算表》的结算时间，双方的《结算表》客观真实地反映了涉案工程的结算情况。并且，决算书和决算表载明的价款存在涂改。对第三组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，对王某的签字以及日期签署的真实性有异议，九峰公司未举证证明“王某”的签名是否为其本人所签。王某虽是腾宏公司员工，但九峰公司并未举证证明其是否有权代表腾宏公司签收混凝土材料。春达公司就其与九峰公司签订和履行《乐山九峰**项目*一期预拌（商品）混凝土购销合同》的情况，陈述如下，春达公司与九峰公司订立了《乐山九峰**项目*一期预拌（商品）混凝土购销合同》且已经履行，并向本院提交了该公司2014年12月-2015年4月向乐山九峰**项目工地供应混凝土的《供货单》，《供货单》上均有郭某某2作为收货人签字。腾宏公司质证认为，《供货单》打印的收货单位是兴建源公司，不是九峰公司，也不是腾宏公司。从供货时间看，腾宏公司与九峰公司于2015年6月9日签订本案施工合同，供货的时间段与腾宏公司的施工时间不吻合，也与本案双方签订的《结算表》时间不吻合。如果该证据作为购销合同订立和履行的证明材料，不论从收货单位、供货时间、收货人均不能达到九峰公司的证明目的。九峰公司为证明王某及郭某某2的身份，提交了腾宏公司于2016年9月19日出具的《九峰**项目一期工地停工期间留守人员工资》发放名册予以佐证，该名册载明王某、郭某某2为腾宏公司在涉案工地的留守人员。同时陈述，兴建源公司与郭某某于2014年12月9日签订了合作框架协议，所涉及的工程项目与涉案工程项目一致，因兴建源公司不具备建筑资质，才由腾宏公司与九峰公司签订涉案施工合同，并承接了兴建源公司就涉案工程的权利义务。

根据双方当事人的举证、质证意见可知，九峰公司提交的第一组证据，由于腾宏公司不认可其真实性、合法性及关联性，该组证据不足以证明“楼地面装饰工程”“墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程”“天棚工程”等部分未施工或未完全施工的事实，本院不予采信。第二组证据，四川某公证处的公证行为并未完成，也未由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，对该组证据本院不予采信。第三组证据，由九峰公司单方制作，且腾宏公司对该组证据真实性不予认可，本院对该组证据李某信。对于证人证言，李某某的证言证明2015年3月九峰公漆某金链出现断裂的事实，漆某的证言证明其并未参与结算过程的事实，二位证人的证言是否能达到九峰公司的证明目的，本院将结合案件事实进行综合评判。腾宏公司提交的第一组证据，九峰公司对《承诺书》的真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以采信。《结算业务申请书》在没有其他证据印证的情形下，不能达到腾宏公司的证明目的，本院不予采信。第二组证据，九峰公司对其真实性不持异议，本院予以确认，至于其是否能达到腾宏公司的证明目的，本院将结合案件事实进行综合评判。第三组证据，九峰公司对该组证据真实性、合法性不持异议，本院予以确认，至于其是否能达到腾宏公司的证明目的，本院将结合案件事实进行综合评判。九峰公司补充提交的三组证据及腾宏公司于2016年9月19日出具的《九峰**项目一期工地停工期间留守人员工资》名册及春达公司提供的《供货单》，形成证据锁链，能够相互印证，证明九峰公司向春达公司购买商品混凝土，并由春达公司供应到涉案工程施工工地。腾宏公司虽对上述三组证据及《供货单》的真实性、合法性及关联性不予认可，但其并未举证予以反驳，且根据该公司提交的形成于2014年12月的二份《地基与基础分部工程质量验收报告》，也能证明其认可的施工时间段并非在涉案施工合同签订后。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对九峰公司补充提交的三组证据以及春达公司的《供货单》予以采信。

二审中，本院根据九峰公司的现场勘验申请，于2017年10月30日通知双方当事人到腾宏公司施工的九峰**项目工地进行了现场查勘，并就争议的工程问题听取了双方的意见。

另查明，1.2014年12月9日兴建源公司与郭某某签订《乐山九峰**项目（一期）合作框架协议》。2.一审法院2017年4月7日《询问笔录黄某，九峰公司工程总监黄某某陈述：“一期是六栋楼，主体工程全部完工了，一期已经完工的进行了结算”“一期是进行了结算，二期没有进行结算”。3.一审法院2017年4月24日《证据交换笔录》第6页载明，“审判人员黄某7日腾宏公司申请了黄某某在法院做了一个笔录，请被告质证。九峰公司一审委托诉讼代理人刘某陈述：垫付2900黄某是确认的，但是垫付黄某某本人的工资情况我们不清楚”；第8页载明，“九峰公司一审委托诉讼代理人刘某陈述：5小项、对垫付的290000元工资我们认可”。黄某015年9月10日黄某某出具的工资收条载明:“今腾宏郭某某代付乐黄某国际商贸城总工程师黄某某三个月工资。按每月24000.00元计算。合计支付：72000.00元正”。腾宏公司在该收条上加盖印章。5.2017年5月17日，一审法院《询问笔录》载明，“审判人员：郭某某，你与腾宏公司什么关系？”郭某某陈述：“受腾宏公司委托开展相应工作”。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案工程施工合同的效力。2.九峰公司向腾宏公司支付工程款的条件是否具备，工程款如何确定。3.九峰公司是否应向腾宏公司支付停工损失。4.腾宏公司垫付款项的金额如何确定。

一、关于涉案工程施工合同的效力

九峰公司主张涉案工程系郭某某挂靠腾宏公司实际施工，故涉案《建设工程施工合同》无效。住房和城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。就本案而言，首先，乐山九峰**项目一期工程经过合法的招投标程序，由腾宏公司中标承建。其后，九峰公司与腾宏公司签订了《建设工程施工合同》。其次，合同签订后，腾宏公司就涉案工程签订了劳务合同、机械设备及周转材料租赁合同，并与九峰公司进行了结算，履行了施工合同的义务。再次，涉案工程款由九峰公司向腾宏公司直接支付或是接受腾宏公司的委托向工程施工建设有关联的第三方支付。可见，九峰公司与腾宏公司作为施工合同的相对方，均按约定履行了相应义务。九峰公司虽主张涉案工程系郭某某挂靠腾宏公司实际施工，但该公司既未举证证明郭某某与腾宏公司之间就涉案工程存在借用企业资质签订涉案建筑施工合同的承包或挂靠行为，也未举证证明腾宏公司与郭某某之间存在本案所涉工程项目管理或挂靠费用的收取和支付依据。因此，一审判决认定涉案《建设工程施工合同》合法有效正确。九峰公司关于涉案工程系郭某某挂靠腾宏公司实际施工，涉案《建设工程施工合同》无效的上诉理由不能成立。

二、关于九峰公司向腾宏公司支付工程款的条件是否具备，以及工程款如何确定

九峰公司主张涉案工程因未验收，在无法确认工程质量是否合格的情况下，不应向腾宏公司支付工程款。经查，涉案工程因九峰公司资金问题,导致工程未完工，相应地也未进行竣工验收。但是，对于腾宏公司而言，已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应该得到体现。且双方当事人对已完工部分已进行了结算。因此，九峰公司认为向腾宏公司支付工程款的条件不具备的上诉理由不能成立。

关于工程款如何确定的问题。九峰公司上诉主张计入《结算表》的部分单项工程中“楼地面装饰工程”“墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程”“天棚工程”等部分未施工或未完全施工，请求本院对该部分工程委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并在工程款中予以扣除。经查，双方关于工程结算问题形成的《结算表》加盖了九峰公司的印章和法定代表人周建波印章，虽然九峰公司在二审中申请证人出庭作证并提交了工地照片、公证处的视频资料以及《情况说明》，但均不足以推翻《结算表》这一书证证据的证明力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对九峰公司的该项上诉主张不予支持。基于前述理由，本院对九峰公司在二审中提出的鉴定申请亦不予准许。

二审中，九峰公司向本院提交《乐山九峰**项目*一期预拌（商品）混凝土购销合同》《竣工结算总价》《商品砼决算书》《供应决算表》以及春达公司的《供货单》，主张扣除《结算表》中混凝土材料款5009655.18元。从上述证据载明的内容看，春达公司就涉案工程提供的混凝土材料款为4487950元。由于腾宏公司并未举证证明其购买了5009655.18元的混凝土材料用于涉案工程，故本院认为九峰公司购买的商品混凝土材料款4487950元应从《结算表》中工程材料款中扣除。九峰公司主张扣除混凝土材料款5009655.18元的理由部分成立。

综上，九峰公司应向腾宏公司支付涉案工程一期工程款为31963884元（38578173元+1250000元+2350000元-5726339元-4487950元）。

三、九峰公司是否应向腾宏公司支付停工损失

本案合同的解除系九峰公司违约而导致，应依约赔偿腾宏公司的损失。腾宏公司在一审中提交了《四川省建筑施工机械租赁合同》《四川省建筑周转材料租赁合同》等证据主张停工损失。虽然九峰公司对前述证据均不予认可，但结合工程停工的原因、停工时间、合同约定及腾宏公司为完成该工程租赁了架管、扣件、塔机的客观事实，一审法院根据租赁合同约定的数量、单价及租赁期限，对自停工之日起的该部分损失酌情认定两个月并无不当，本院予以维持。九峰公司上诉主张不应支付停工损失的理由不成立，本院不予支持。

四、腾宏公司垫付款项的金额如何确定

九峰公司认为证人黄某某在一审中确认腾宏公司代九峰公司垫付工程前期费用290000元以及垫付其工资72黄某元与事实不符，同时黄某某的证言未经九峰公司质证且与腾宏公司存在利害关系，不应作为定案依据。经查，九峰公司的一审委托诉讼黄某在一审证据交换中对黄某某的证言进行了质证，且对腾宏公司代九峰公司垫付工程前期费用290黄某元予以认可。同时，黄某某签字确认收到腾宏公司代九峰公司垫付的其工资72000元，并在一审中明确认可其收到腾宏公司代九峰公司垫付的工资72000元。因此，一审判决认定腾宏公司代九峰公司垫付工程前期费黄某0000元以及垫付黄某某工资72000元正确，本院予以确认。九峰公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，九峰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案基于九峰公司在二审中提交的新证据，改变原审判决认定的工程款金额，原审判决适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民初53号民事判决第一项、第三项、第四项，即“解除乐山腾宏****公司、乐山九峰****公司签订的《建设工程施工合同》”“乐山九峰****公司于本判决生效之日起十五日内赔偿乐山腾宏****公司停工损失196200元”“乐山九峰****公司于本判决生效之日起十五日内支付乐山腾宏****公司垫付款580000元”；

二、撤销四川省乐山市中级人民法院（2016）川11民初53号民事判决第二项、第五项、第六项，即“乐山九峰****公司于本判决生效之日起十五日内支付乐山腾宏****公司工程款36451834元及利息，利息以36451834元为基数，自2015年8月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止”“确认乐山腾宏****公司就乐山九峰**项目一期工程项目折价或拍卖所得的价款在36451834元范围内享有优先受偿权”“驳回乐山腾宏****公司的其他诉讼请求”；

三、乐山九峰****公司于本判决生效之日起十五日内支付乐山腾宏****公司工程款31963884元及利息，利息以31963884元为本金，自2015年8月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；

四、乐山腾宏****公司就乐山九峰**项目一期工程项目折价或拍卖所得的价款在31963884元范围内享有优先受偿权；

五、驳回乐山腾宏****公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费280635元，保全费5000元，公告费390元，合计286025元，由乐山腾宏****公司负担90000元，乐山九峰****公司负担196025元。二审案件受理费227940.17元，由乐山九峰****公司负担205150.17元，乐山腾宏****公司负担22790元。

本判决为终审判决。

审判长　辜　　　 小　　　 惠

审判员　李　　　 永　　　 晴

审判员　刘　　　　　　　　文

二〇一七年十二月十一日

书记员　彭扬梅（法官助理兼）