劳务派遣是一种灵活用工模式，得到广泛实施。但因涉及多方主体，往往成为劳动争议案件的难点问题。根据《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》，梳理如下劳务派遣用工重要知识点。

一、劳务派遣的法律要件

（一）岗位要求

用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

（二）人数要求

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

（三）资质要求

经营劳务派遣业务，应当依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

二、劳务派遣与劳务外包、人事代理的区别

根据法律规定，劳务派遣是劳务派遣单位和劳动者签劳动合同，再把劳动者派到实际的用工单位，形成了三方三组双向的法律关系，即劳务派遣单位和用工单位签订劳务派遣协议，形成了合同关系；劳务派遣单位和劳动者签订劳动合同，形成了劳动合同关系；用工单位和劳动者之间因实际工作，又有用工关系，具体如下：

（一）与劳务外包的区别

劳务外包，目前没有明确的法律界定，一般是指发包单位将企业的部分业务或者服务以外包协议的方式发包给承包单位，承包单位自行招录并指派劳动者完成外包协议约定的内容，具体如下：

根据前述概念，劳务派遣法律关系与劳务外包关系的本质区别在于：在劳务外包关系中，发包单位接受劳动者劳务，但不对劳动者进行直接管理；在劳务派遣法律关系中，用工单位接受劳动者劳务，并对劳动者进行管理。

但在实践中，发包单位可能基于消防、安全生产、工作场所秩序等管理需要向劳动者行使部分指挥管理权，进而造成劳务外包与劳务派遣的混淆。在审理中，应结合用工单位的规章制度、行使指挥管理权的强弱程度等因素综合判断劳动者的人身隶属性，以此厘清法律关系。

（二）与人事代理关系的区别

人事代理关系，是指用人单位与劳动者直接订立劳动合同，但将劳动者的人事档案管理、社会养老保险金收缴等人事管理内容委托给第三方人事代理公司，具体如下：

劳务派遣法律关系与人事代理关系的本质区别在于：在人事代理关系中，第三方人事代理公司仅提供劳动者社保缴纳等服务，不参与对劳动者的实际管理，劳动者也不向其提供劳务。在审判实践中要注意审查法律关系的区别，实为人事代理关系但劳动者坚持主张其与第三方人事代理公司存在劳务派遣关系的，法院不予支持。

三、劳务派遣合同纠纷常见类型的审理要点

（一）用工违反劳务派遣“岗位三性要求”法律责任

劳务派遣用工是企业用工的补充形式，须符合法律规定要件即“岗位三性要求”，但实践过程中，部分用工单位为规避用工主体责任，并未严格遵守该三性要求，案件审理过程中的主流处理观点：

1、岗位三性要求系管理性规定，如劳务派遣协议不存在法律规定合同无效的情形，原则上应认定有效。劳务派遣单位、用工单位违反该管理性规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

2、劳动者要求突破劳务派遣关系，确认与用工单位存在事实劳动关系的，不予支持。

3、用工单位因违反劳务派遣三性规定，给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

4、因劳务派遣三性规定属于行政管理性规定，劳动者如要求确认某具体岗位是否属于三性岗位的，不属于劳动争议案件受理范围，法院应不予受理。

（二）未经行政许可擅自经营劳务派遣业务的法律责任

经营劳务派遣业务应具备法律规定的许可资质，但实践中部分无劳务派遣资质的单位从事了劳务派遣业务，劳动关系的认定以及责任如何承担成为审理难题，主流观点如下：

1、不具备劳务派遣资质却与劳动者订立劳动合同、与实际用工单位订立派遣协议，原则上不影响劳动合同的效力认定。

2、若用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，与派遣人员形成事实劳动关系，应由用人单位依法为其缴纳综合保险费；用人单位与不具备缴费资格的主体的协议约定，不能免除其法定缴费义务。

（三）劳动者工资支付主体

工资一般包含基本劳动报酬、奖金、津贴、补贴、加班工资等事项，在劳务派遣法律关系中，存在如下区别：

1、劳动报酬的支付主体

    根据《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”之规定，劳动报酬的支付主体为劳务派遣单位

    2、加班费、绩效奖金、福利待遇的支付主体

根据《劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：···（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”之规定，加班费、绩效奖金以及福利待遇的支付主体为用工单位。

劳动报酬与加班费、绩效奖金、福利待遇的支付主体存在区别的根本原因在于劳务派遣关系中用工单位结合生产经营情况组织劳动者加班、发放绩效奖金与福利待遇，属于用工单位的具体工作安排与激励设置，无法在劳务派遣协议中提前约定，故应由用工单位支付。因此，如用工单位未及时足额支付加班费、绩效奖金、福利待遇的，应由用工单位承担法律责任，劳务派遣单位承担连带责任。

（四）工伤赔偿法律责任

1、工伤赔偿原则上的责任主体为劳务派遣单位

根据《劳务派遣暂行规定》第十条“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”之规定，工伤赔偿的法律主体一般为劳务派遣单位。

2、用工单位承担责任的例外情形

依据上述规定，若劳务派遣单位与用工单位协议约定补偿办法的，则用工单位依据协议约定承担责任。

其次，根据劳动合同法之规定，用工单位负有法定的“提供必要劳动条件和劳动保护”之义务，若劳动者因用工单位未履行上述义务导致工伤的，用工单位应承担连带赔偿责任。劳务派遣单位承担工伤赔偿责任后，可以用工单位未尽法律义务为由，向用工单位主张相应赔偿。

（五）被派遣劳动者被退回以及解除劳动合同的审查要点

1、区分退回主体与解除主体

（1）退回主体是用工单位：用工单位与劳动者不存在劳动关系，因此用工单位发生约定或法定情形时，可以将劳动者退回劳务派遣单位。

（2）解除主体是劳务派遣单位：劳务派遣单位与劳动者存在劳动合同，故劳务派遣单位可以依据劳动合同法之相关规定与劳动者解除劳动合同。但值得注意的是，劳动者被退回的，即便用工单位退回行为依据充分，也不必然导致劳务派遣单位能够合法解除劳动合同。用工单位退回被派遣劳动者的行为仅代表用工单位与劳务派遣单位法律关系的终结。

2、用工单位退回劳动者的法定情形

依据《劳动合同法》第65条第二款以及《劳务派遣暂行规定》第12条之规定，梳理如下退回情形：

3、劳动者被退回的处理方式：

（1）依据劳动合同法第65条：劳务派遣单位可依法解除劳动合同

（2）依据劳务派遣暂行条例第12条：

未重新派遣、无工作：被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

重新派遣、未达成一致：维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。